商業(yè)信托中風(fēng)險的分析與防范
來源： 時間：2006-07-03
——對金信信托危機的反思
摘要：雖然金信信托危機事件在政府的干預(yù)之下得到了解決，但是信托危機的根源并沒有因此而被解決。針對金信信托所反映的問題，本文對商業(yè)信托及商業(yè)信托中的風(fēng)險、我國商業(yè)信托風(fēng)險產(chǎn)生的比較獨特的原因等進行了探討，以期讓人們進一步了解商業(yè)信托及其風(fēng)險，并期望國家能夠?qū)ΠY下藥，解決導(dǎo)致信托風(fēng)險的因素，從而保護
投資者的利益和促進我國信托業(yè)的發(fā)展。
關(guān)鍵詞：商業(yè)信托 信托風(fēng)險 信托監(jiān)管 二級流通市場 生存空間
去年發(fā)生了震驚全國的金信信托危機事件，一時間人心惶惶。雖然最后在各級政府的努力下危機得以化解，但是信托危機的根源并沒有因此而被解決。針對金信信托所反映的問題，本文對商業(yè)信托[1]及商業(yè)信托中的風(fēng)險、我國商業(yè)信托風(fēng)險產(chǎn)生的比較獨特的原因等進行了探討，以期讓人們進一步了解商業(yè)信托及其風(fēng)險，并期望國家能夠?qū)ΠY下藥，解決導(dǎo)致信托風(fēng)險的因素，從而保護投資者的利益和促進我國信托業(yè)的發(fā)展。
一、商業(yè)信托中的風(fēng)險的法條解讀
在現(xiàn)實生活中人們對信托的性質(zhì)并不了解。在金信信托危機發(fā)生之后，有些記者趕赴金華市進行調(diào)查時，發(fā)現(xiàn)人們認為把錢給（信托給）金信就像把錢存進銀行一樣，只是金信給的利息要高些。因此，在金信發(fā)生了危機之后，人們的反映是找政府，要求拿回自己的錢。政府出于社會穩(wěn)定的考慮，也是積極的出面組織資源解決個人信托給金信的資金。從這個過程來看，其實我們可以看出人們對信托是何物，信托中應(yīng)有的風(fēng)險和風(fēng)險由誰來承擔(dān)都不是很清楚。因此這一部分，我想根據(jù)我國的信托法的規(guī)定，嘗試著分析一下信托中的風(fēng)險以及風(fēng)險的承擔(dān)者的問題，以澄清一些所謂的常識問題。
（一）何為商業(yè)信托
根據(jù)我國信托法第二條規(guī)定，信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。從這個定義中，一般人實際上很難理解什么是信托。按照英美法的理論來講，信托中關(guān)鍵的是“雙重所有權(quán)”：受益人對信托財產(chǎn)享有衡平法上的所有權(quán)（實質(zhì)上的所有權(quán)），受托人享有普通法上的所有權(quán)（名義上的所有權(quán)）。通過這樣的一種制度設(shè)計，使得信托具有債務(wù)和破產(chǎn)的隔離的功能，并且使信托具有“隱匿性”的功能。債務(wù)和破產(chǎn)的隔離功能是指，當(dāng)委托人將財產(chǎn)信托給受托人之后，信托財產(chǎn)即具有獨立性，委托人、受益人的債權(quán)人不得追及信托財產(chǎn)對之進行處理來實現(xiàn)自己的債權(quán)，最多也就是可以處理信托權(quán)益（因為從名義上講信托財產(chǎn)是受托人的）；受托人自己的債權(quán)人也不得追及信托財產(chǎn)對之進行處理來實現(xiàn)自己的債權(quán)（因為信托財產(chǎn)的真正所有者是受益人）。我國信托法的第十五條、十六條、十七條、十八條和四十七條對此作出了規(guī)定。但是需要注意的是如果是受托人在經(jīng)營信托財產(chǎn)的過程中產(chǎn)生的債權(quán)必須由信托財產(chǎn)來支付。這可以從十七條第二項的規(guī)定可以看出：在受托人處理信托事務(wù)所產(chǎn)生債務(wù)，債權(quán)人要求清償該債務(wù)的情況下，可以對信托財產(chǎn)進行強制執(zhí)行。另外，由于在對外營運過程中，受托人是以自己的名義進行活動的，因此具有很強的隱匿性。
我國信托法規(guī)定了三種的信托[2]：民事信托、營業(yè)信托、公益信托。其中營業(yè)信托就是我們所說的商業(yè)信托，是指委托人為自己何他人的利益，委托專門經(jīng)營信托業(yè)務(wù)的商業(yè)機構(gòu)為受托人從事商業(yè)活動而設(shè)立的信托。目前，我國專門從事經(jīng)營信托業(yè)務(wù)的機構(gòu)主要是信托公司。那么，在金信信托危機事件中，人們與金信信托所簽訂的信托就屬于典型的商業(yè)信托。
（二）商業(yè)信托中當(dāng)事人可能承擔(dān)的風(fēng)險
1、商業(yè)信托中存在的風(fēng)險
所謂風(fēng)險是指未來結(jié)果的不確定性。這種結(jié)果包括盈利和虧損。在這里則是指虧損的風(fēng)險。廣義的信托風(fēng)險包括信托業(yè)務(wù)的風(fēng)險和信托公司經(jīng)營的其他業(yè)務(wù)的風(fēng)險，也包括影響信托公司和信托業(yè)發(fā)展的各種風(fēng)險。由于本文主要是對金信信托危機中的資金信托問題進行探討，因此這里的風(fēng)險主要指資金信托中信托業(yè)務(wù)的風(fēng)險。
信托風(fēng)險依照承擔(dān)者的不同，可以分為兩個部分：信托公司承擔(dān)的風(fēng)險和委托人、受益人承擔(dān)的風(fēng)險。下面將對這兩種風(fēng)險予以闡述。
2、委托人、受益人可能承擔(dān)的風(fēng)險
在商業(yè)信托中，委托人、受益人可能承擔(dān)的風(fēng)險主要的有以下幾種：
?。?）在信托公司經(jīng)營過程中，由于經(jīng)營管理水平所限或者客觀環(huán)境因素的影響導(dǎo)致信托資金本金遭受損失所承擔(dān)的財產(chǎn)損失風(fēng)險；（2）在信托公司經(jīng)營過程中，由于經(jīng)營管理水平所限或者客觀環(huán)境因素的影響，導(dǎo)致信托資金收益率低于銀行存款利率或者其他投資收益率的機會成本而承擔(dān)的收益風(fēng)險；（3）由于目前建立一個完善的信托產(chǎn)品流通市場尚存在政策障礙，使得信托產(chǎn)品難以流通，這就使信托產(chǎn)品的投資人或者擁有信托受益權(quán)的受益人無法及時、合理地轉(zhuǎn)讓信托產(chǎn)品；（4）當(dāng)信托公司未盡善良管理人的義務(wù)的時候，委托人和受益人有權(quán)要求其負責(zé)賠償?shù)呢?zé)任，但是他們將面對訴訟和舉證等責(zé)任，這是需要花費時間和金錢的。
3、受托人可能承擔(dān)的風(fēng)險
在商業(yè)信托中，受托人承擔(dān)的風(fēng)險重要的包括以下幾種：
?。?）就某一信托業(yè)務(wù)而言，如果無法取得預(yù)期收益，信托公司就可能面臨難以收取手續(xù)費的風(fēng)險，這將使信托公司無法支付信托業(yè)務(wù)的管理成本；（2）就某一信托公司而言，如果所管理的信托業(yè)務(wù)業(yè)績普遍不好，在市場信息充分的情況下，將面臨喪失客戶、喪失市場份額的風(fēng)險；（3）信托公司在營運過程中，如果出現(xiàn)管理不當(dāng)和過失的情況，信托公司將承擔(dān)賠償責(zé)任。
4、信托業(yè)務(wù)風(fēng)險承擔(dān)與銀行業(yè)務(wù)風(fēng)險承擔(dān)的區(qū)別
從上面的分析我們可以看出，信托業(yè)務(wù)風(fēng)險的承擔(dān)和銀行業(yè)務(wù)風(fēng)險的承擔(dān)是不一樣的。在銀行業(yè)務(wù)風(fēng)險中，銀行是風(fēng)險的承擔(dān)者。因為銀行與存款人之間是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，存款人是債權(quán)人，銀行是債務(wù)人。銀行負有到期支付存款人的本息的義務(wù)，不管銀行的經(jīng)營情況如何。也就是說銀行的經(jīng)營狀況不影響存款人按期收回其本息的權(quán)利（當(dāng)然，如果是銀行破產(chǎn)那是另外的一回事）。而在信托中，信托財產(chǎn)的經(jīng)營風(fēng)險是由信托財產(chǎn)來承擔(dān)的，實際上也就是由委托人或者受益人來承擔(dān)的。
二、商業(yè)信托中風(fēng)險原因的解讀
“截至2005年9月30日，金信信托固有資產(chǎn)26.38億元，其管理的信托財產(chǎn)82.50億元，其中集合類資金信托23億元，單一類資金信托58.23億。58.23億單一類資金信托存在嚴重的被挪用情況，并存在諸多非法集資的嫌疑。最后虧損額高達近50億，其中單一類資金信托是“重災(zāi)區(qū)”?！盵3]虧損近50個億，其中很多都是金華市百姓的“救命錢”。從事后來看，金信的虧損主要是因為金信將資金投入了股市，一個目前屬于高風(fēng)險區(qū)的投資領(lǐng)域。在這樣的事實面前我不禁要問：為什么金信能夠獲取如此多的資金？為什么人們愿意將錢“存進”金信？為什么人們在信托之時沒有指定資金的使用用途？為什么金信明知到向投資者允諾保底收益是違規(guī)之舉而仍然那樣做？等等。其實在這些“非理性”[4]的行為后面有更為深層次的原因。
?。ㄒ唬┬磐型顿Y公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)：國有股的存在
在我國目前的的六十多家[5]登記的信托公司中，可以說都與政府由千絲萬縷的聯(lián)系：有的屬于政府控股，有的是政府參股，有的是國有公司控股等。比如金信信托：“事實上，作為浙江省和金華市龍頭金融企業(yè)的金信信托，原本在根上就與金華市政府有著“剪不斷、理還亂”的“說不清”關(guān)系。金信信托前身為金華市信托投資股份有限公司，由金華市財政局1991年2月組建。”“2001年后，金華市信托公司增資到10.18億人民幣，金華市財政局退出大股東行列，轉(zhuǎn)由葛政控制的通和投資及其關(guān)聯(lián)企業(yè)控股。但金華市財政局依然保持了金信信托大約10%左右的股權(quán)，并一度由金華市政府主管財政的原副市長盧福祿擔(dān)任金信信托的法人代表?！盵6]在中國目前的情況下，民眾對一般人是沒有信心的，但是對政府仍然是有信心的：只要政府還在，民眾的錢就有保證。所以“‘在2005年7月份“金華市政府派駐包括銀監(jiān)、審計、人行組成的指導(dǎo)小組進入金信信托’，‘停止金信的自營業(yè)務(wù)和集合信托，限制其與關(guān)聯(lián)公司的資金往來，督促其關(guān)聯(lián)公司歸還貸款”，“并在10月份試圖實施政府主導(dǎo)的增資擴股和資產(chǎn)重組方案’的情況下，金信信托不但支出沒有集中爆發(fā)，反而單一信托的業(yè)務(wù)更加火暴?！盵7]可以說金信是利用了政府的信用，否則它不可能吸收那么多的資金。吸收的越多，最后虧空的越多，危機也就越大。
另外，一些政府控股信托公司其目的并不僅僅市為了盈利，而是多樣化的：社會的穩(wěn)定、盈利、政績的顯示等。這樣一些政府為了一些非盈利的目的，只要其控股的信托公司能弄到錢，至于其是否屬于非法集資，還是什么的，就顧不了那么多了。
?。ǘ┰阢y行和其他的金融機構(gòu)的擠壓下，生存空間的狹小
第一，由于信托市場準(zhǔn)入的非專屬性，各類金融機構(gòu)業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍的交叉性，業(yè)務(wù)經(jīng)營方式的重合性或相近性，業(yè)務(wù)產(chǎn)品的同質(zhì)性或類同性，存在著明顯的競爭關(guān)系。從信托公司的四大類業(yè)務(wù)范圍的角度分析，這些競爭包括：
1、在信托業(yè)務(wù)領(lǐng)域，面臨著證券公司、基金管理公司等的競爭
在資金信托業(yè)務(wù)領(lǐng)域，信托公司面臨著證券公司、基金管理公司、銀行、保險公司、地下私募基金的競爭。證券公司的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)是一種與信托業(yè)務(wù)相類似的業(yè)務(wù)?；鸸芾砉緩氖碌囊彩菧?zhǔn)信托業(yè)務(wù)。商業(yè)銀行的委托貸款業(yè)務(wù)在《信托法》出臺前的20年中，一直被當(dāng)成信托業(yè)務(wù)。保險公司推出的分紅保險、投資連接保險和萬能保險業(yè)務(wù)，都帶有信托產(chǎn)品的影子。
在財產(chǎn)信托領(lǐng)域，信托公司面臨著四大國有資產(chǎn)管理公司的競爭。
2、在基金業(yè)務(wù)領(lǐng)域內(nèi)，信托公司主要面臨證券公司、基金管理公司的競爭。
3、在投資銀行業(yè)務(wù)領(lǐng)域，則面臨著證券公司、基金管理公司的競爭；主要領(lǐng)域在有價證券的承銷、公司重組與并購、財務(wù)顧問等方面。
4、在財產(chǎn)托管、代管、咨詢等中間業(yè)務(wù)中，主要面臨著商業(yè)銀行的競爭。
第二、資金來源的有限性。雖然從理論上講，信托公司的業(yè)務(wù)是非常多的，但是實際上我國信托公司現(xiàn)在的業(yè)務(wù)主要是資金信托。但是信托公司很難按正常的手段弄到足夠的資金：第一，信托公司由于歷史的原因曾背有“壞名聲”，人們對之持懷疑態(tài)度；第二，和銀行相較而言，人們可能更信任銀行一些。因為銀行一般是具有國家背景的并且將錢存進銀行自己不用對銀行業(yè)務(wù)風(fēng)險承擔(dān)責(zé)任。
從上面的分析來看，在其他金融機構(gòu)的擠壓下，在資金來源有限的情況下，信托公司面臨著生存的危機。怎么辦？沒有辦法就只有以政府的信用作為背景，以高額的利息做為誘餌來引誘人們投資。而吸收來的錢要有高回報，才能維持公司的運轉(zhuǎn)。但是在早期“信托什么都做，就是不做信托”的背景下，信托公司也難以真正的熟練的運轉(zhuǎn)信托業(yè)務(wù)。因此，在這種特定的歷史條件下，信托公司為了生存就只有投機了：投機證券市場。但是證券市場是有很大的風(fēng)險的，弄不好就會被套牢，導(dǎo)致資金鏈的斷裂。我們可以看到兩個大的危機：金信信托危機和德隆系危機都是這樣的。
?。ㄈ┬磐袠I(yè)務(wù)規(guī)模的限制
《信托投資公司資金信托管理暫行辦法 》第六條規(guī)定：信托投資公司集合管理、運用、處分信托資金時，接受委托人的資金信托合同不得超過200份（含200份），每份合同金額不得低于人民幣5萬元（含5萬元）。這個規(guī)定已經(jīng)備受斥責(zé)。這個規(guī)定本意可能是想將風(fēng)險限制于機構(gòu)投資者中并且限制信托公司的經(jīng)營風(fēng)險。但是立法者就沒有想過，信托業(yè)務(wù)的長期的發(fā)展是將廣大的小投資者吸引進來。況且如此大金額的合同，其轉(zhuǎn)讓也是問題很大的。
（四）二級流通市場的缺失
在金信信托危機中，居然出現(xiàn)了金信在幾方當(dāng)事人不知情的情況下，通過協(xié)助所謂的大戶轉(zhuǎn)移信托權(quán)益的手段，騙取了人們多次投入資金的情況。金信信托是卑鄙了一點，但是這同樣也是制度的缺陷給了金信信托卑鄙的機會。如果有正規(guī)的二級流通市場，如果允許小額的信托憑證的流通，這樣的事情估計可以減少許多。
況且由于二級市場的缺失，導(dǎo)致了人們投資的憂慮與困難。如果沒有二級市場，信托權(quán)益憑證持有人想要變現(xiàn)，就會很困難：第一自己要去找投資者，第二，轉(zhuǎn)讓的價格要反復(fù)的輟商，費事。而另外的投資者在投資的時候也會考慮到這些問題，其投資的熱情和欲望可能就大大的降低。沒有人投資了，信托業(yè)還能活?!
?。ㄎ澹I業(yè)監(jiān)管的漏洞
為了解決信托中的風(fēng)險，國家設(shè)計了很多的制度：委托人、受益人對受托人的監(jiān)管、受托人內(nèi)部的自我監(jiān)控、監(jiān)管機構(gòu)的外部監(jiān)管等。但是其中的有些制度是不完善的，比如對信托營業(yè)監(jiān)管的問題。監(jiān)管問題很多，但是這里就兩個方面的問題進行探討：第一，監(jiān)管者監(jiān)管的動力和力度的問題；第二，對信托業(yè)務(wù)中單一信托是否應(yīng)該予以特殊的規(guī)定。
“‘既然7月份就發(fā)現(xiàn)了問題，還聲明果斷采取措施，停止了集合類信托。為什么風(fēng)險更大的單一信托沒有禁止？監(jiān)管部門干嗎去了？’陳振東攥著從《金華日報》剪下的《答記者問》告訴記者，他買了4只信托，有3只是2005年7月份后買的，而且都是有違規(guī)嫌疑的單一類資金信托?！盵8]監(jiān)管者“干嗎去了”？目前我國登記的信托公司實際上是不多的，只有六十來家，而且很大程度上是按行政區(qū)域設(shè)置的。在這種情況下，監(jiān)管機構(gòu)對于信托公司的情況可能不了解嗎？不可能。那么他們干嗎去了？我們要注意一點，我國信托公司的特殊性：于當(dāng)?shù)卣那Ыz萬縷的聯(lián)系。在這種情況下，即使監(jiān)管者知道一些問題，“人在屋檐下不得不低頭”，似乎要更多的是要考慮與地方政府的關(guān)系。
在危機事件中，問題出的很多的是單一信托資金。這類資金在信托給金信時，并沒有寫明資金的用途。這種行為在我國目前的法律框架下是合法的，但是需要注意的是，這部分資金最后基本上都被投向了證券市場。最后的后果我們已經(jīng)知道。所以對單一資金信托，我們應(yīng)當(dāng)予以充分的注意與規(guī)范：在單一的資金信托中我們應(yīng)當(dāng)明確的規(guī)定這種信托必須要規(guī)定資金的用途，并且必須告知委托人。
?。┬磐挟a(chǎn)品禁止推介，導(dǎo)致人們對信托的不了解
《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》第四條第五項規(guī)定：信托投資公司辦理資金信托業(yè)務(wù)時不得通過報刊、電視、廣播和其他公共媒體進行營銷宣傳。此規(guī)定的本意可能是怕虛假的宣傳，誤導(dǎo)投資者?？墒侵朴喺呔秃鲆暳诵磐惺且浦捕潜就廉a(chǎn)生的制度，即使是所謂的專業(yè)人士對之的了解也是一知半解，何談普通人士。如此的禁止，國人對此的了解可能更少。在對信托出于無知的情況下，人們在面對信托的時候，本能的就以原有的知識來理解信托：信托就是我把錢借給信托公司。結(jié)果是在出了問題之后，當(dāng)事人不是按照信托法的規(guī)定自己來承擔(dān)損失，而是去找政府。
三、建議
（一）允許信托產(chǎn)品的推介，讓人們真正的了解信托
只有人們對信托有足夠的了解，知道信托風(fēng)險的承擔(dān)之后，在決定投資的時候才會更為的謹慎，并且在出了問題之后，也會依照法律的規(guī)定自己承擔(dān)風(fēng)險，而不是動不動就找政府，要政府來承擔(dān)一切的不利后果。如果政府永遠為風(fēng)險埋單，恐怕真正的理性投資群體很難產(chǎn)生。如此一來，不知到何年何月我國資本市場才能成熟？
?。ǘ┻M一步的減少信托公司與政府之間的關(guān)系，使之成為真正的營利性的機構(gòu)
在我國目前的情況下，要盡量的減少信托公司與政府之間的關(guān)系，不要讓人們總是認為，信托公司是政府的，不管出了什么問題，最終有政府出來解決的誤解和期待。如果不這樣，人們在進行選擇時會出現(xiàn)一種道德風(fēng)險：無所謂，如果出現(xiàn)了重大事件之后，政府為了穩(wěn)定社會，肯定最后會買單。
?。ㄈ┓砰_政策，擴展信托業(yè)務(wù)，拓展信托公司生存的空間
中國過去二十年的信托業(yè)演變歷史證明了政策生存空間的重要性，日本信托業(yè)的發(fā)展歷史也證明了這一點。二戰(zhàn)結(jié)束后，日本經(jīng)濟陷入困境，信托公司從1949年起又被禁止兼營證券業(yè)務(wù)，導(dǎo)致了信托公司一度的陷入生存危機。日本政府通過制度重構(gòu)，放寬信托公司的經(jīng)營范圍，將專營信托業(yè)務(wù)的信托公司改制為兼營銀行業(yè)務(wù)的信托銀行，才使日本信托業(yè)擺脫了危機，走上了健康發(fā)展的道路。
雖然信托公司可以經(jīng)營很多的業(yè)務(wù)包括信托業(yè)務(wù)、投資銀行業(yè)務(wù)和中間業(yè)務(wù)，但是我們上面已經(jīng)分析了其生存之困難。即使在現(xiàn)有的經(jīng)營范圍之內(nèi)，如果沒有政策、法規(guī)的進一步的明確，實際上很難開展經(jīng)營的，比如附擔(dān)保公司債信托、國有資產(chǎn)的信托、企業(yè)重組信托、企業(yè)清算信托等。如果沒有生存空間，信托公司為了生存，仍然會不擇手段進行資金的吸納，最終會導(dǎo)致更多的金信信托危機事件。
?。ㄋ模┙ㄔO(shè)信托受益憑證轉(zhuǎn)讓的二級市場
關(guān)于二級市場的重要性上面已經(jīng)提及。對于二級市場的建設(shè)，有以下的幾種方案：利用現(xiàn)有的證券交易所為受益權(quán)市場的技術(shù)平臺；以證券市場的二級市場為受益權(quán)市場的技術(shù)平臺；建設(shè)信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓自動報價系統(tǒng)。
?。ㄎ澹┘訌姳O(jiān)管
從金信案件來看，監(jiān)管應(yīng)該著重在以下幾個方面加強：
1、加強監(jiān)管的獨立性，不要為地方政府所困擾。
2、對單一資金信托要予以特別的規(guī)定，以防受托人將資金投向風(fēng)險很大的領(lǐng)域，造成不必要的風(fēng)險。
3、可以借用基金管理模式。為了防止信托公司挪用信托資金，可以借用基金的管理模式。將信托管理人和信托保管人予以分開，以保護委托人和受益人的利益。
4、加強監(jiān)管機關(guān)的問責(zé)制。目前我國在行政執(zhí)法中的問責(zé)制得到了逐步的完善，比如環(huán)保、礦難中的問責(zé)制屢次實施。在信托業(yè)問責(zé)制也開了個頭：金信信托案失查銀監(jiān)會高官高傳捷引咎辭職。毫無疑問，問責(zé)制的加強必然將有助于監(jiān)管工作的進行。
(xintuo摘自中法網(wǎng))